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  伍劲松，法学博士，华南师范大学法学院教授。

  伍劲松，法学博士，华南师范大学法学院教授。[18]参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。

制定规则可以拘束行政裁量权，这是将行政执法解释固定化的体现。纵观法治国家的行政裁量发展轨迹，个案正义始终是行政裁量的目的，裁量主要服务于个案正当性。形式上不具备法律的授权，内容是行政机关为了补充裁量权所制定的裁量基准，即属行政规则。[6]http://www. ddgt. gov. cn/HtmlDocs/zwgk/dflz/1. doc，2011年8月10日访问。(2)法规监察处依据调查报告和相关证据材料拟定处罚意见，报主管局长。

这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力。鉴于作为行政自制制度的裁量基准尚处于探索实施阶段，若一律定性为指导性行政规则，就可能无法发挥限制裁量权滥用的功能，甚至也没有出台的必要了。也就是说，只要存在共和主义，就必然存在如影相随的宪政主义。

[18]华炳啸：《超越自由主义——宪政社会主义的思想言说》，西北大学出版社，2011年1月修订版，第306～309页。简言之，作为理想制度的社会主义制度就是普遍富裕、普遍自由的制度，就是最能促进人的自由全面发展的制度。他说：众意与公意之间经常总有很大的差别。如果所有这些利益彼此并不具有某些一致点的话，那么就没有任何社会可以存在了。

也许，这种学理构想就如同思想史上的很多学术梦想一样难以实现，但我们相信这种学术探讨仍然具有着不可磨灭的独特价值，值得我们用全部的学术生命去维护和完善。道理自信、理论自信、制度自信，不仅需要批驳对方，还需要自己的建树，需要维护自己。

如果我们回头看看新多元主义、新宪政主义、新共和主义理论主张以及伊恩·马什提出的一系列民主重构的设想，我们就会发现，西方自由民主理论正在多元化利益表达层面（集团政治）、二元化公共政策竞争层面（两党轮替制度）的基础上，寻求建构一种整合性的价值共识层面（即伊恩· 马什所说的两党交叉层面）。[22]高放：《从共产党宣言到中国共产党宣言》，载于《中国人民大学学报》，2011.3. [23]参见华炳啸：社会主义即以公民社会为主义，载于《宪政社会主义论丛》第1辑《大国复兴的宪治之道》，西北大学出版社，2011年6月版，第274~311页 [24] 华炳啸：《超越自由主义——宪政社会主义的思想言说》，西北大学出版社，2011年1月修订版，第333～337页。在这种理论模型里，只有立足于公共利益、具有公意取向的政治组织，才能合法地进入执政与施政层面。于是，宪政社会主义进一步提出了关于审议院制度（由现政协改革而成）和党部功能制度的理论。

我认为这个概念中最核心的就是他讲的统治团体（the governing body），因为亚里士多德明确地讲，统治的团体就是regime，就是城邦的形式。这种敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，敢于向积存多年的顽瘴痼疾开刀的三个敢于的新改革精神，令人振奋。作为众意的民主政府可以允许政治分裂与政治冲突，如政党竞争与利益集团冲突，而作为公意的国家则把图谋个别利益的集团视为是对社会团结与社会和谐的威胁。是可以调节寡头和民主各自的正当性的一种政体，因此也就是建构的实践可行之最佳政制。

总之，丢弃宪政高地的逃跑怯懦自私行径在体制内也不得人心。也许，这种着眼于中国政治转型问题的社会主义的宪政乌托邦的实现可能性令人怀疑，但作为深爱中华人民共和国的普通知识分子，我仍然呼吁各方请给中国的原创学术与新的可能留一点点自主发展的空间。

[20]这段话表明，完全的众意之和即公意，但是不完全的众意之间基于私利的相互妥协协议却不一定反映公意。公意政党组织的中央领导机关处于政治价值共识层面，发挥着全局性、宏观性、长期性的政治领导功能，使局部利益冲突的社会在公意之下达成具有广泛共识的共同价值体系，以维护社会团结和政治稳定，并主要负责提出国家建设的战略蓝图建议（中远期目标），并通过立法院中的党团依法监督法律和政策的执行。

[22]江泽民提出三个代表重要思想以来，中国共产党在政党理念层面成为了全世界最典型的公意型政党，致力于在市场经济所奠定的多元化社会（利益多元化、思想多元化）的基础上，以全民共同遵守且具有至上权威的同一部宪法为依据，凝聚与整合人民共识（也即公意），落实人民民主，巩固人民政权，发展人民福利，实现人民的根本利益。军事力量功能区域中有公共信仰的党员应接受公意政党中央机关的直接领导，以保证军队中的党员服从公共信仰，但绝不干预政治（军人不干政是现代政权的通行原则）。在这里特别需要我们强调的是，即便是司法院系统的党组织也即司法系统党部，也不能干涉司法过程，它的党组织作用仅仅在于保证党员的先进性、模范性（也即公意取向性），以及依法向国家司法机关推荐德才兼备的司法干部。  请给原创学术与新的可能留一点点空间 让我们再回到萧高彦的文章，他在文章的结尾处指出：如果是就共和主义的开创性机缘来讲的话，亚里士多德在一定程度上是吸纳民主要素之后去整合一个支配性的，或寡头的，或精英政治的一个要素。毋庸置疑，历史已经难以回到冷战时期和阶级斗争年代，而意识形态战争或舆论战的概念也不能被随心所欲地利用来解决国内的思想论争。中国自秦以后，形成了皇族与官僚集团联合专政的中央集权政治，我曾在专著中指出政治化的双层社会结构及其统治者和被统治者的‘政治文化同构性是皇权与官僚垄断制度在一次次破坏瓦解后又迅速得以重建的主要原因[8]。

[29] 华炳啸作于2013年10月中旬住院期间 校正发布于10月25日凌晨2点30分   （后续系列文章，请多关注） [1][丹麦]奥勒·诺格德：《经济制度与民主改革：原苏东国家的转型比较分析》，上海人民出版社，2007年版，第Ⅶ页。在这种国家里，没有三权分立，只有权力的高度集中。

[15] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第39页。[27]对这段话如果做一个延伸理解的话，会很有深意。

其次，宪政社会主义理论严格区分了党内的思想政策派别与组织利益宗派，以严格的党纪党规严禁党内出现任何组织利益宗派，而只允许党内非组织化、非人身依附性的正常的思想政策派别依法依规活动（可参见《宪政社会主义论丛》第3、4合辑上册，耿国阶文章《党内派别竞争的限制性发展与分类控制》，西北大学出版社，2012年8月版）。但是，谁都无法否认，公共利益又确实是客观存在的，只是难以准确判定和把握而已。

审议院的最重要价值就在于它能发出最具代表性的不同的声音，而这些不同的声音将在立法院、政府部门和执政党中得到有机的整合。当然，这种观察并没有考虑到更为复杂的社会结构、民生经济基础与政治制度变迁等因素，观察分析的样本也很有限（如缺乏对农村地区公民政治倾向的观察分析，不过当代社会政治变革多以城市为中心），仅供参考。虽然希腊有demos的概念，可是它不见得是以西方现在我们所熟悉的法律为主轴的一个思考的方式。所以，中央领导也开始清醒地认识到：垄断既得利益者与党的利益已经到了不能兼容的地步，改革要推进，就不得不壮士断腕，割掉顽固阻挠改革的垄断既得利益者毒瘤（对于愿意妥协并做出必要牺牲的既得利益者不妨考虑采用赎买安置等方式）。

令反宪派失算的是，社宪派拒绝从宪政高地撤退，而指挥官们显然也不愿意被反宪派牵着鼻子去毫无根据地对坚守学术阵地的社宪派宣布死刑。因此，治理社会就应当完全根据这种共同的利益。

有些人认为当前的思想论争是一场意识形态领域的上甘岭战役，而反宪派利用这一表态更是在刻意营造一种肃杀凌厉、恐怖血腥的紧张氛围，以便震慑吓阻论敌，不战而屈人之兵。通过以上理论梳理和历史反思，我们能够获得的一个重要结论是：人治与集权实现不了人民民主，人民民主政权必须走法治与分权道路。

由于法律是公意的体现，所以实现在保证司法独立前提下的司法公正和法治精神对于执行公意至关重要。而其他党部譬如司法系统党总部职责只在于保障司法公正，行政机关系统党总部职责只在于保障依法行政，所以不作为特定角色参与任何公共政策竞争。

反宪派不仅遭到中右翼的反击，也受到左翼的批评。简言之，双轴四轮驱动的复合民主宪政国家，是一个公权与私权在宪政体制中共生共存，国家（通过人大作为最高权力机关、宪法至上权威及其违宪审查制度、司法院保障司法独立等制度安排来确保国家的长治久安）、执政党（通过在立法院、政府的活动来实现执政党的政策治理）、参政党团（通过在审议院的参政议政及其审议否决权来表达民意、彰显民权）、公民社会（通过自治性公民社团与公共教育、公共传媒等来培育新公民、凝聚共同体意识、践行公共伦理、追求公共利益、弘扬公共精神）在宪政体制中各就各位、协作共治的新型宪政国家。无论统治团体是民主的或者是寡头的、君主的、贵族的，它能成其为统治团体必然有其核心的政治价值，当这个统治团体把其核心的政治价值引入城邦共同体的制度层面的时候，就形成了政制（regime）。[5]这种统治团体与公民整体之间的关系问题，与当今中国存在的执政党与人民之间的关系问题存在着内在的逻辑链接。

所以，在反宪派看来，无论是哪一种宪政学派，都是针对权力的麻烦制造者。[20]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版，第39页。

如果从国家权力结构的角度看，我们又可以隐约看到人民代表大会（政治价值共识层面）、国务院司法院立法院（公共权力层面，包括公共行政权、公共司法权、公共立法权等不同方面）和审议院（民权表达层面，也即社会集团利益表达层面，是以社会制约权力的制度安排的一部分）的层次结构。[25] 华炳啸：《超越自由主义——宪政社会主义的思想言说》，西北大学出版社，2011年1月修订版，第308～322页。

这使得公民跟寡头的集团对共同体的向心力能够通过一个新的政体来达到结合。在自由民主主义看来，公意的一元性与民主制是水火不容的，而且实践中成功的人民民主制国家是没有的，但以人民民主制理想为旗号的国家却是有的（如前苏联东欧），只不过在第三波民主化浪潮的冲击下已经所剩无几。